有种种迹象表明，在主板市场正式导入上市保荐人制度已为期不远。去年12月在中国证监会发送给券商的《股票发行上市管理条例（征求意见稿）》中，明确增加规定了保荐责任制度。在今年年初召开的全国证券期货监管工作会议上，尚福林主席明确提出要逐步建立上市保荐制度。笔者认为，保荐制度的实施，保荐责任界定是关键。

　　现行法规对券商保荐责任的界定比较含糊且不尽一致或不尽合理

　　截止目前虽然尚未正式出台有关上市保荐的专门规章，但实际上，券商的保荐责任已在有关法规中作了相应规定，只是保荐责任的界定比较含糊、不尽一致或不尽合理。

　　1、《证券法》（1999年7月施行）第十三条规定：＂……为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性＂；第二十四条规定：＂证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；……＂。但《证券法》未对证券公司应该对哪部分文件的真实性、准确性、完整性负责任，或者所负责任的程度和层次加以区分。

　　2、《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》（2001年3月实施）第二条规定：＂担任股票发行主承销商的证券公司，应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务，负责向中国证券监督管理委员会推荐发行人，并对所出具的推荐函、尽职调查报告承担相应的责任＂；第十六条规定：＂证券公司应当在发行完成当年及其后的一个会计年度发行人年度报告公布后的一个月内，对发行人进行回访，就其募集资金的使用情况、盈利预测实现情况、是否严格履行公开披露文件中所作出的承诺、以及经营状况等方面是否与推荐函相符等进行核查，出具回访报告＂。《指导意见》首次作出了上市后两年保荐期的规定，明确规定证券公司对所出具的推荐函、尽职调查报告承担相应的责任，界定了责任的范围，但具体责任尚不清晰。

　　3、《主承销商执业质量考核暂行办法》（2002年9月施行）规定，公开发行证券继续由具有主承销商业务资格的证券机构负责推荐，并履行推荐的责任，承担相应的风险。并采取按《暂行办法》所列的13项执业不良表现进行动态跟踪记录和累积计分，从而扣减通道的方式考核推荐保荐责任。13项执业不良表现中有1/3的内容涉及保荐责任，且比较具体明确，但未对保荐责任作出全面系统规定；有些规定不尽合理，如：＂公司募集资金投向发生变更的，变更的资金额超过募集资金总额30%的记1分。第一个完整会计年度结束时，公司募集资金投入进度低于募集说明书计划50%的记1分＂。事实上，券商无法也无权对上市公司募集资金投向的变更进行控制。

　　4、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003年2月起实施）第二十七条规定：＂证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任＂。此处规定对＂应当知道的虚假陈述＂要承担法律责任，对券商的尽职调查能力提出了严峻的挑战。

　　5、《股票发行上市管理条例（征求意见稿）》（2002年12月）第三十七条：主承销商在股票上市当年会计年度余下的时间及其后的两个会计年度内，应当承担下列保荐责任：（1）按照本行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，为公司持续提供遵守相关法律、行政法规、中国证监会的规定及证券交易所相关规则的专业指导意见并指导其规范运作；（2）督促并指导公司按照相关法律、行政法规、中国证监会的规定及证券交易所相关规则的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息；（3）认真审阅公司拟公告的披露文件，确信其符合有关信息披露的规定；（4）对公司的收购、申请发行新股等重大事宜提出意见等。《条例（征求意见稿）》延长了一年上市后的保荐期限，并将保荐责任区分为发行上市前和发行上市后两个期间的保荐责任，强调了规范运作和信息披露方面的督导责任。但对保荐责任的归纳尚不够全面，与其他法规的提法不尽一致，有些条款提法较笼统不便于操作。

　　券商应承担哪些保荐责任

　　合理界定券商的保荐责任，必须对以下三个方面的问题作出准确界定。

　　第一，要明确券商在企业发行上市或上市后再融资工作中的角色定位。券商在企业发行上市或上市后再融资工作中履行承销职能，并通过包销方式承担承销责任。同时，券商作为资本运作的专业机构，充当发行上市的总召集人、策划人和推荐人角色，是连接发行人和投资者的中介和桥梁，有义务将优质企业推荐进入证券市场，在为发行人卖个好价钱的同时，要对投资者负责，也就是要通过尽职调查督促发行人向投资者如实披露信息，督促发行人实现规范运作。

　　第二，要分清券商与其他专业中介机构之间的责任。企业发行上市是发行人、券商、律师、审计机构、评估机构等共同发挥作用的结果，券商虽然作为总召集人和推荐人，但不可能替代律师、审计机构、评估机构等专业机构的职责。对于法律问题主要应由律师负责；财务报表的真实行性问题主要应由审计机构负责（负审计责任）；评估机构应对资产评估结果负主要责任。在现实运作中，券商往往被要求承担全面责任，其依据可能是《证券法》第二十四条：＂证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；……＂。也就是应包括对律师、审计机构、评估机构等出具文件的核查。但核查责任与出具文件的责任应该是有区别的。

　　第三，要分清券商与发行人之间的责任。有两层意思：一是如果发行人刻意隐瞒事实甚至弄虚作假，而券商切实进行了尽职调查，并做到了勤勉尽责，对重大问题进行了提示和说明，券商应该可以免责；二是要分清券商作为资本运作专家与顾问所应承担的责任与发行人作为生产经营主体所应承担的经营责任。属于公司生产经营和管理决策方面的问题，如募集资金的使用和变更、不能预测及难以控制的的因素导致公司利润的下滑等，券商不应承担责任。

　　在明确上述三个方面问题的界限后，我们可以将券商的保荐责任概括为以下几个方面：

　　1、指导与督导责任（顾问类责任）。券商作为企业发行上市的总策划人和专业顾问，在发行上市前应履行发行上市辅导、指导其建立起规范的法人治理结构、指导其按规范要求制作发行上市申请文件等职责；在发行上市后应继续督导发行人规范运作、指导其按信息披露规范要求披露信息。

　　2、对所出具的专业文件负责任。券商对法律法规规定在企业发行上市过程中应由券商出具的文件负责，如推荐函、尽职调查报告、应该由券商出具的各种专项说明等。

　　3、对发行人和其他专业中介结构所出具文件的核查责任。券商作为企业发行上市的总策划人、协调人和推荐人，对由发行人和其他专业中介结构出具发行上市申请文件的真实性、准确性、完整性承担核查责任，而不是连带责任。对于重大或异常的法律问题、财务问题以及与发行上市有关的其他重大问题，券商应该关注，或应予解决，或应作出提示的，在核查过程中，必须加以关注并予解决或应作出提示说明。

　　4、充分披露与提示责任。包括对发行人可能存在的各项重大风险因素，要督促发行人充分披露；对难以预测、不可控制等不确定性问题，如行业前景、盈利前景等，应进行充分披露或说明。

　　5、尽职调查责任。券商有义务按照证券行业公认的业务标准和道德规范（急需建立或完善）对企业发行上市的有关重要事项和问题进行核查和验证。